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苏某华诉梁某娟民间借贷纠纷一案 二审代理词

文章来源:广州知名婚姻继承律师 网址:http://hylspb.lvfaw.com 时间:2015-11-25 17:08:34

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案号:(2015)云中法民二终字第307号

尊敬的审判长、审判员:

广东南日律师事务所就苏某华诉梁某娟民间借贷纠纷上诉案接受被告梁某娟委托,指派本律师为梁某娟的代理人,为其提供法律帮助。经本律师庭审前后的详细了解,经过一审二审庭审质证和辩论,对本案有了更清楚的认识和理解,现就本案有关事实与法律关系详述律师代理意见,望法官采纳。

根据本案实际情况,我们认为一审法院认定事实不清,法律适用错误,请求二审法院依法改判,本律师就本案事实和法律做如下分析:

一、   原审法院认定事实不清

(一)《个人借款抵押合同》并上诉人与非被上诉人(一审原告)所签。

一审判决认为“……为此,当天,原告苏某华作为出借人和抵押权人(甲方)、梁某娟作为借款人(乙方)、梁某群作为抵押人(丙方)三方共同签订了一份《个人借款抵押合同》……(见一审判决第6页倒数第1、第2行,至第7页第1行)

……借款人收到借款后,应当出具借条,借款人出具的借条为本合同的附件,与本合同具有同等法律效力……(见一审判决第7页第4至5行,)

……该《个人借款抵押合同》签订后,梁某群作为借款的抵押人,并没有将抵押物即房屋所有权证,国有土地所有权证复印件交给原告保管,反而由作为借款人梁某娟将其《商品房买卖合同》及其购房发票和完税证复印件交给原告保管。《个人借款抵押合同》签订后,梁某娟对该次再多借的50000元的款项,并没有单独立借据….”(见一审判决第7页第8至12行)

我们认为这份《个人借款抵押合同》并不能作为证明上述事实的证据,理由如下:

第一,这份《个人借款抵押合同》实际上签订时间并不是于2013年11月1日,签订地点也没有(二审庭审期间已经详述)。更何况,一审庭审期间,被上诉人承认其与上诉人根本就不认识,而是向梁某群追讨借款时才认识上诉人。(见一审庭审笔录第6页第18,19行)

第二,二审庭审期间被上诉人苏某华也承认《个人借款抵押合同》上的姓名不是他签的,而是由梁某益作为他的代理人签的。但是在一审期间梁某益以及被上诉人本人都没有做此陈述,不仅如此,一审期间,被上诉人还坚称梁某益仅仅是本案的证人,连作为第三人的资格都没有,更不可能是被上诉人的代理人。(原审庭审笔录第2页,第13-14行)。

由此可见,一审法院根据《个人借款抵押合同》所推断的上述事实都不存在。

(二) 《商品房买卖合同》《购房发票》《完税证》这些凭证不是上诉人在2013年11月1日交给被上诉人。

如上所述,《个人借款抵押合同》根本不是被上诉人所签,何况该《个人借款抵押合同》约定的抵押人也不是上诉人(见一审判决第7页第6-12行),上诉人怎么可能在2013年11月1日将《商品房买卖合同》《购房发票》《完税证》交给被上诉人呢?事实上,《商品房买卖合同》《购房发票》《完税证》是上诉人与梁某益在2013年7月上诉人与第三人梁某益协商借款事项时交给第三人梁某益的。

(三) 上诉人没有收取被上诉人200000元借款。

两次庭审被上诉人和梁某益都承认梁某益之前交给了梁某群150000元借款,另外50000元,一审法院认为“……对于第二次立据。梁某娟与原告、梁某群三方签订的《个人借款抵押合同》约定“借款人收到借款后应当出具借条,借款人出具的借条为本合同的附件。梁某娟于2013年11月1日借款50000元时,按照上诉约定,梁某娟收足了50000元借款后才会将本次的50000元连同第一次借款的150000元重新一并立据借款200000元给原告……”。(见一审判决书第10页,第3-8行)

同时认为“……况且,该录音内容亦未能有效证实梁某娟没有收取第二次借款50000元的事实……”(见一审判决书第10页,第15-16行)

我们认为,一审法院的推论也与事实不符。

首先,如上所述,由于被上诉人根本没有在2013年11月1日与上诉人签订《个人借款抵押合同》,因此,上诉人不可能在2013年11月1收足被上诉人50000元。何况,该《个人借款抵押合同》的约定借款200000元,而不是50000元。

结合被上诉人以及梁某益交付借款的对象、方式等实际情况可知,上诉人出具借条并不等于收到借款。上诉人并没有因为在实际收取50000元后向被上诉人出具借条和《个人借款抵押合同》(具体缘由见下述)。

其次,在梁某益与梁某娟的多次通话录音里面梁某益多次承认她多次给梁某群借款,而没有按照上诉人与被上诉人所签的借条向上诉人支付借款。例如

(1)在2014年1月15日13:00的电话内容:

……梁某益:我表弟这次不是看到她那么有信用是绝对不会再大拿拿的再借二十万给她。梁某娟我告诉你知道。是这样的。

(2)在2014年2月8日12:30的电话内容:

……

梁某娟:你说怎么办才好,你也知道的这二十万块钱是她拿了的。

梁某益:是啊,她妈也承认是她拿了,她说她承认。(事实)就是这样的。

梁某娟:就是说她妈妈承认了,她爸爸也承认了,阿便也承认了。

梁某益:是的,是的,没错她承认了,只是没有能力还。

……

梁某娟:她拿到了那些钱之后只是跟我说了一声,但是我没见过那些钱。直接就是她拿了,然后那五万,你还记得吗?也是你交到她手上的。

梁某益:是。(…停顿…)是的。

(3) 2014年11月4日17:31的电话内容:

……

梁某娟:那钱是怎么借的呢?

梁某益:经过我的手借的,是经过我的手借的。

梁某娟:经过你的手借,那你为什么给梁某群?

梁某益:梁某群说你叫给她的,她是担保人。

梁某娟:我没有叫她去拿给我,如果是我借的钱,是不是应该我去拿钱,为什么是她去拿钱?

(四) 上诉人并不是借款利息的付款人

一审法院认为:“2013年8月1日立据后,梁立娟承认亲自交纳了该笔借款8月和9月的利息……”我们认为,这一事实认定也是错误的。

第一,梁某娟从来没有认可梁某群代理其接收借款,因此,不可能承担利息支付的义务。

第二,梁某娟仅仅是因为特定原因(收款室,外人不能进入)帮梁某群转交利息。

第三,由于梁某益与梁某群之间有多次借贷关系(见录音证据),梁立娟代为转交的利息并不能确定是梁某益与梁某群之间的哪一次借贷关系产生的,梁某娟也没有必要,没有权利也没有义务去了解梁某益与梁某群之间的借贷关系。

第四,梁某益与苏某华就利息支付的表述也自相矛盾:

一审期间,苏某华自称梁某娟向其支付了利息20000元(见一审判决第2页,第13行)。而梁某益则称梁某娟向其交纳了2013年8月、9月、10月份各7500元的利息。(梁某娟如实陈述过其在医院收款室帮梁某群向梁某益转交过两次利息)

二审期间,梁某益又称梁某娟向其支付利息的月份是2013年7月、8月、9月份。(注,借条约定的借期时2013年8月1日至11月1日)

由此可见,梁某娟并没有因为实际收取被上诉人的款项而主动履行利息支付义务,相反,梁某益与苏某华之间的自相矛盾的陈述再次证明,梁某益向梁某群支付借款是独立的借贷关系,与梁某娟、苏某华的借款合同毫不相关。

二、一审法院适用法律错误

(一)本案不能适用《中华人民共和国民法通则》第66条关于民事代理及追认制度的规定

一审法院认为:“……根据《中华人民共和国民法通则》第66条第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。……”(见一审判决书第9页倒数第1-3行)我们认为一审法院这一结论也是错误的。

第一,由于民法通则规定的追认代理制度的前提是行为人必须以本人的名义实施了民事行为,而本案没有证据证明梁某群是否以上诉人的名义行使代理行为。

第二,本案中,梁某娟既没有指定借款接收人或者接收账户,也没有委托他人接收借款,因此,不可能产生代理人和委托代理行为。

第三,追认不是被代理人(本人)的义务,任何人不能强迫他人追认无权代理行为,因此,法律规定“只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”。本案中,上诉人一再强调不承认梁某群代为接收借款的行为。

(二)本案不适用《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》法复[1995]2号

关于上诉人提交的录音证据效力问题,一审法院认为“……根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》法复[1995]2号的有关规定,梁某娟提交的录音复制件不能作为认定事实的依据……”

我们认为,一审法院所适用的法律依据为最高人民法院对个案的批复,其效力不具有普遍适应性,何况该个案早在上个世纪发生,随着科技进步和生产、生活方式的改变,有关法律早已经制定并认可录音证据在一定条件下的法律效力。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(〔2001〕33号)第七十条规定,有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,人民法院应当确认其证明力。

三、   本案其他事实与法律关系分析

本案的主要经过和事实,一审期间本律师已经提交了详细的代理意见,一审判决后我们仔细分析了有关事实和证据,经过二审法庭调查、质证、辩论,我们又发现了一些新的事实证据,因此有必要再做详细分析论证。

(一)上诉人与被上诉人之间的借贷关系无效

第一、被上诉人与第三人关于借贷关系的产生以及过程矛盾重重(不赘述)。

第二、本案主要是因为上诉人与被上诉人之间的“借条”而引发的纠纷,但是被上诉人却没有按照借条上的约定将借款交付给上诉人。根据《中华人民共和多合同法》第210条的规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”因此我们认为上诉人没有义务偿还被上诉人借款。

(二)第三人梁某益多次向梁某群支付借款的行为是独立与于上诉人与被上诉人之间的借贷关系

本案中,争议借条所确定的借贷双方当事人为上诉人与被上诉人,而一审法院将梁某益向梁某群支付借款的行为,视为被上诉人向上诉人支付借款,我们认为这是一次误解导致的错误推论,我们有充分的理由相信,第三人梁某益向梁某群支付借款的行为是独立与上诉人与被上诉人之间的另外的借贷关系。

第一、第三人梁某益关于上诉人与被上诉人之间的借贷关系及其过程的陈述自相矛盾

根据已有事实证据,上诉人与被上诉人之间的借贷事实没有实际发生,但是第三人借给梁某群的钱又无法收回,因此假借被上诉人的名义提起诉讼,向上诉人追讨借款。由于被上诉人与第三人角色与事实混淆不清,导致各自陈述相互矛盾(内容较多,详见一审代理意见)……

比如,梁某益2014年1月15日13:00电话中关于梁某群借款原因的陈述是“梁某益:她口口声声是给她弟弟周转的,而庭审时说因为梁某娟房屋买卖装修而向她借款。按此,梁某益更没可能将钱交给梁某群,这只能证明梁某益与梁某群之间存在其他的借贷关系。梁某益借钱给梁某群是发生的梁某益与梁某群之间的借贷关系。与梁某娟与苏某华之间的借贷关系毫不相干。

又如,原审原告起诉状称一次性向梁某娟支付借款20万元,一审庭审时说自己分两次亲自将款项给了梁某娟,而梁某益则承认是其两次代理交付借款给梁某群。

再如,其他的关于借款金额、借款原因,支付时间,支付方式、利息支付(见上述)等都不一致,或者前后矛盾。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过) 第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:……(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;(本案中的《个人借款抵押合同》不是被上诉人签名)……(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;……

综合本案所有事实证据,可以认定本案明显为虚假诉讼。

第二,被上诉人只是被梁某益利用作为借款和索赔的工具

整个借贷关系产生、实施过程中,被上诉人并没有与上诉人实际接触,上诉人与被上诉人之间的借条以及担保协议都是梁某益一手操办。

第三、第三人与梁某群之间有长期的借贷关系,有多次借款行为,这一点在上诉人与第三人梁某益的多次电话中可以证实:

(1)2014年1月15日13:00电话

梁某益:那六万是我同学的,是两个同学的,每人三万。我跟你说。早在4.月5月的时候就还了六万给我同学,每人三万,连本带利的还清了。就只有我的六万块没有还。后来到了九月份又又一次借了十万块钱,那十万不记得是拿了一个月还是二个月,后来一次性连本带利还给了我。跟着又过了一段时间,一次就还了六万块,她说,益姐,把钱还给你了,那二万多的利息到了年底就还给你,你就不要再收利息了。我说大家那么好,不收就不收你的利息吧就算了吧。就这样,这二万多就拖到了现在,我没再收她的利息了,我跟你说。不要以为我拿了她很多利息。那六万块是我同学的。当初那十万也是我表弟的,当初借给她的时候。

……

梁某益:当初的时候,我是要拿她的房产证押着的,她说拿不出来。这次的四万块是用她的住房公积金的存折给我押着,我才借给她的。没东西给我押,我是绝对不借钱给她的。这次的四万块她是问了我差不多一个月了。

……

梁某益:是啊,同事这么长时间了,我都很少和她聊过天。我不喜欢理她的。单位里没有人知道我借过钱给她,现在只有你知道。

(2)第三人梁某益自己也承认借给梁某群20万元,见2014年1月15日13:00的电话内容:

……梁某益:我表弟这次不是看到她那么有信用是绝对不会再大拿拿的再借二十万给她。梁某娟我告诉你知道。是这样的。

(3)2014年1月30日15:16电话

梁某益:......我本来也被这个瘟神(指梁某群)骗了几万块。我现在和我姐的儿子商量,看能不能把她的住房公积金拿出来,拿出来了,我就没那么伤心。大约也有五万块....

可见,梁某益交付给梁某群的借款数额(本金、利息)、交付时间、交付方式、资金来源等等,我们都无法判断。但我们认为这些借贷关系都是发生在梁某益与梁某群之间,而与上诉人和被上诉人之间的借贷关系完全是两回事。

(三)关于两次借条与带交利息的问题

上诉人与上诉人之间签有两份借条,只能证明在上诉人与被上诉人之间的借款协议的数额条款发生了变化,但是,被上诉人始终没有按照借条上的约定向上诉人支付借款。

梁某群多次向梁某益借款,并数次产生高额利息,上诉人仅仅是因为朋友关系以及工作地点的便利,代替梁某群向梁某益交付了其中两次利息。但是上诉人没有义务也没有权力了解梁某益与梁某群之间的借贷关系,更没有权力干涉梁某群向梁某益借款。上诉人代为交付利息的行为,与上诉人和被上诉人之间的借贷关系毫不相干。

(四)梁某娟与苏某华,梁某益与梁某群两个借贷合同之间的法律关系分析

一审期间,本律师就本案的基础法律关系已有详细阐述,但原审法院完全无视、回避我方意见,因此,本人认为有必要再次强调。

原审法院也认为,民间借贷合同是实践合同,以交付为生效要件。因此,我们认为,当梁某益将款项交给梁某群的时候,梁某益与梁某群之间已经成立了独立的借贷关系,他们之间的借贷关系不需要其他的任何条件就能独立成立、生效并产生民间借贷的权利义务关系。而梁某益与梁某群之间的这种借贷关系与梁某娟签给苏某华之间的借款协议没有必然联系。只是因为梁某益对其支付借款的行为产生了认识上的错误,梁某益将其向梁某群支付借款的行为误以为应该由梁某娟承担偿还义务。而其理由也是两个自相矛盾的借口。一是梁某群谎称是梁某娟口头委托的代理人,二是梁某群是担保人。

原审法院将梁某益与梁某群之间的借贷关系等同于梁某娟与苏某华的借贷关系。其推断的依据是,第一,梁某娟与苏某华,梁某群签了“借款担保合同”,根据“借款担保合同”约定,梁某娟收取50000元借款才出具第二份“借条”。第二,梁某娟向梁某益交付了两次利息。

我们认为一审法院的推测完全不能成立:

第一,如上所述,现有证据证明梁某娟、梁某群、苏某华于2013年11月1日签订借款担保协议这一事实不存在,(梁某益与梁某群之间的电话录音证据证明梁某娟并没有收取50000元借款)。

第二,既然梁某娟没有收到借款,梁某娟当然无义务给付利息,其转交利息的行为并不产生还款义务或其他权利义务关系,这一点已经详述。

综上所述,上诉人完全是受骗也是受害者,为维护原告的合法权益,请求法院在查明事实的基础上支持原告的请求。

此致

云浮市中级人民法院

                                上诉人:梁某娟

代理人,广东南日律师事务所

彭斌 律师